网络犯罪案例分析-色情网站（十九） – 作者:DaaYou

关键词

（1）非法侵入计算机信息系统罪

（2）传播淫秽物品牟利罪

（3）色情网站

基本案情

被告人侯某某，男，1995年2月28日出生于四川省营山县，汉族，大学文化，无业，户籍地四川省营山县，住广东省深圳市。

2018年5月12日，被告人侯某某在广东省深圳市的出租屋内被山东省商河县公安局民警抓获，其到案后如实供述了非法侵入计算机信息系统的犯罪事实，并且如实供述了公安机关尚未掌握的其传播淫秽物品牟利的犯罪事实。2018年10月11日，被告人侯某某向本院退缴违法所得人民币42880元。

一、非法侵入计算机信息系统事实

2018年1月，被告人侯某某为牟取非法经济利益，自学黑客技术并建立色情网站。2018年3月，侯某某违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》的规定，先后在四川省营山县回龙镇的龙行xx网吧、广东省深圳市的出租屋内，利用IP地址为114.67.71.xxx的京东云服务器、个人电脑，使用“云梯网getshell”、“收割机去后门版本”、“XISE菜刀”等黑客软件，扫描山东省商河县纪委监察局网站（www.shlz.gov.cn）、辽宁省鞍山市公安局网站（www.asga.gov.cn）国家事务性网站，并入侵上述网站做百度快照劫持。

二、传播淫秽物品牟利事实

2018年1月，被告人侯某某为牟取非法经济利益，通过QQ号码为“874xxx888”的人购买淫秽色情网站的程序源码并搭建在其租用的美国服务器上，创建色情网站。该色情网站实行会员制，侯某某通过“xx自动发卡平台”、“x卡易”平台销售会员卡密，卡密分为8元日卡、28元月卡、58元季卡、88元终身卡四种形式，销售卡密违法所得自动转账至其绑定的其奶奶李某某名下中国建设银行卡号为XXXXX的银行卡内。截至案发之日，被告人侯某某共向该色情网站链接淫秽色情视频1207部，销售日卡1120张、月卡920张、季卡75张、终身卡200张，共计2315张，非法获利人民币42880元。

诉讼过程和结果

被告人侯某某违反国家规定，侵入国家事务领域的计算机信息系统，其行为已构成非法侵入计算机信息系统罪。被告人侯某某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人侯某某到案后如实供述非法侵入计算机信息系统的罪行；如实供述侦查机关还未掌握的本人传播淫秽物品牟利的罪行，以自首论；且积极向本院退缴违法所得，依法对其从轻处罚。对于其辩护人认为被告人具有坦白、自首、退缴违法所得的情节，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人侯某某犯数罪，不属于情节较轻，不符合适用缓刑的条件，依法对其数罪并罚，对于其辩护人请求法庭对其判处缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第一款、第三百六十三条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办_理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条之规定，判决如下：

一、被告人侯某某犯非法侵入计算机信息系统罪，判处有期徒刑九个月；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。

二、扣押于商河县公安局的作案工具手机（型号分别为华为TAG-TL00、OPPOR11、ailyfu）三部及扣押于本院的中国建设银行银行卡（卡号为XXXXX）一张，予以没收；扣押于本院的违法所得人民币42880元，予以没收，上缴国库。

案情分析

一、概述

与色情网站有关的罪名主要有两个：

（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

（2）传播淫秽物品罪

这里先讲制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

不是说只要带有牟利的母的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品就是犯罪，要达到入罪的标准也有一定的条件，本案例是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办_理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条之规定进行定罪。

第一条

（第一款）以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。

（第二款）利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条

实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

一、如何定义“淫秽物品”

在前两个罪名中最关键的地方在于，在法律层面如何去定义“淫秽物品”，根据刑法第三百六十七条规定：

本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

（1）“具体描绘性行为”，是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受；具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节；描写少年儿童的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为等的淫亵描写。

（2）“露骨宣扬色情”，是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象；着力表现人体生殖器官；挑动人们的性欲；足以导致普通人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面。

（3）“有关人体生理、医学知识的科学著作”，是指有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会等自然科学和社会科学作品。依本款规定，这类作品不是淫秽物品。

（4）“有艺术价值”，是指在现实生活中以及文化艺术发展的历史长河中具有较高文学、艺术价值，同时也包含有对性行为、色情等内容的描绘的文学、艺术作品。如中国古典小说《金瓶梅》不仅在文学史上有一定的地位，而且在今天看来仍有较高的文学、艺术价值，是人类文化的遗产。但应当注意的是，对这类作品本身虽不视为淫秽物品，然而对这类作品的复制、贩卖、传播仍应加以必要的管理和限制，不能任其随意传播。

三、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

（1）“制作”，是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。

（2）“复制”，是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式对已有的淫秽物品进行重复制作的行为。

（3）“出版”，是指编辑、印刷出版社发行淫秽书刊。

（4）”贩卖“，是指销售淫秽物品的行为，包括发行、批发、零售、倒卖等。

（5）“传播”，是指在公共场所或者公众之间进行传播，通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽流传物品的行为。这种传播可以是在公共场合公开进行，也可以在公众私下传播。

行为人只要以牟利为目的，实施了“制作、复制、出版、贩卖、传播“这五种行为之一的，即构成本罪。

本案相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第二百八十五条　

（第一款）【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（第二款）【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（第三款）【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

（第四款）单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

《中华人民共和国刑法》

第三百六十三条

（第一款）【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（第二款）【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

《中华人民共和国刑法》

第三百六十四条

（第一款）【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《中华人民共和国刑法》

第三百六十七条【淫秽物品定义】

（第一款）本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

（第二款）有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
（第三款）包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办_理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条

（第一款）以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。

（第二款）利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条

实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

来源：freebuf.com 2021-05-25 21:50:24 by: DaaYou