网络安全与数据合规｜“避风港原则”的新起点 – 作者:数字新基建产业金融

导读：为了保证互联网的蓬勃发展，1998年美国颁布了《数字千禧年知识产权法案》（Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”），第一次提出“避风港原则”。随着我国网络数据的兴起，“避风港原则”也被引入我国。但我国网络数据发展至今，涉及“避风港原则”的情形出现了类型更多，情形更复杂的趋势，原有的规定已不能做到周延，且已经产生恶意举报等滥用情形。本篇文章通过归纳相关法规及《民法典》的新规定，并结合部分案例对“避风港原则”重新梳理，希望对涉网企业有所帮助。

一、“避风港原则”的概念

2006年我国出台的《信息网络传播权保护条例》中引入了“避风港规则”起，通过之后的《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》等规定不断细化，现“避风港原则”的概念可归纳如下：在发生民事权益侵权案件时，当网络服务提供者只提供空间服务，并不制作网页内容时，如果网络服务提供者被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供者的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供者无需承担侵权责任。

二、“避风港原则”的适用要求

正如导言中所讲，“避风港原则”发展至今已出现诸多弊端。如对手公司恶意举报使得平台方删除相关信息致使出现不正当竞争情形，平台因为“删除”即可轻易免责导致其怠于建立完善的版权审核机制等。明确现阶段下，“避风港原则”的界限是有必要的。我们将“避风港原则”的公认的适用要求归纳如下。

（一）“善意”的网络服务提供者

此处“善意”的网络服务提供者，要求其不属于法条中“明知、应知”的情形。在这里我们要引入与“避风港原则”相对应的“红旗原则”，即如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任。具体到实践中，《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“若干规定”）提供了判断“明知、应知”的部分标准，例如传播作品的知名度，网络服务提供者是否进行了编辑、推荐，是否采取合理措施等等。

（二）“转通知+合理措施”的措施

这是本次《民法典》的新要求，以往“避风港原则”对于网络服务提供者的要求都是传统的“通知+删除”模式，但传统的模式往往过于简单，处理的方式过于单一，无法应对日新月异的网络现状。本次民法典首次将“转通知”提前，并用“合理措施”替代之前“删除”这种唯一的处理方式，更有利于平衡网络平台运营者、侵权人与权利人三者的利益平衡。

三、“避风港原则”的例外

“避风港原则”发展至今，已经历了近20年，实践中网络服务提供者往往通过此原则完成风险的规避。但实践中，已出现了大量不适用“避风港原则”的判决，其内涵已经超过了 “红旗原则”的范围，这也是网络发展所带来的必然情形，接下来我们将对实践中的案例进行列举，以明确企业适用“避风港原则”的边界。

（一）网络服务主体多样性致使法官做出了有益性突破

网络信息技术发展过程中，网络服务主体的类型变得多样化，其中就出现了提供基础设施但不直接参与数据运营管理的平台类网络服务商。对于这种服务商，要求其按照传统的“通知—删除”才可以适用“避风港原则”太过苛刻。在“阿里云计算”以及“微信小程序”两案中，法院都认可这两类网络服务主体性质只是提供一个技术平台，并不涉及具体数据的管理，所以并不是传统“避风港”原则中要求的网络服务主体，可通过“转通知”等义务免去可能存在的侵权风险，这种突破也在后来的《民法典》等法规中有所体现。

（二）要求更为审慎的注意义务

1.在实践中，根据是否获得直接的经济利益，对于网络服务提供者注意义务要求是不同的。根据“山东机客网络技术有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司”一案中，机客公司以自己已经通过“通知—删除”方式停止侵害，请求使用“避风港原则”。但二审法院认为，机客公司虽然主张以采取上述措施，但其作为直接获取经济利益的一方，与不同的网络服务提供者相比，应尽到更为审慎的注意义务，而本案中机客公司仅仅是在用户上传时做到提示，并未有其他措施，故排除“避风港原则”的适用。2.在实践中，根据是否可以对侵权作品是否进行分类、提供标签等定向方式，对于网络服务提供者的要求是不同的。根据“上海幻电信息科技有限公司与飞狐信息技术(天津)有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，二审法院认为幻电公司项下的“哔哩哔哩”网站，不仅首页上方设置动画、音乐舞蹈、游戏、科学技术、娱乐、影视剧等菜单栏，每个菜单栏下设小的选项，菜单栏下方分别为强力推荐、推广内容等内容，而且哔哩网在投稿要求设置中，要求用户填写视频的标题、标签、简介、缩略图、视频出处等信息，基于上述投稿信息通过内部软件生成包括影视剧的片名、剧照和简介的数据库，这些都体现了哔哩哔哩对于相关影视作品可以获得定位，且用户上传的链接可以直接定位到信息网络传播权利人的网站，至此，幻电公司应该尽到更为审慎的注意义务。

结语

随着中国新基建的发展，未来的网络服务提供者肯定呈现更为多样化的情形，更为精细化的网络服务也会逐渐产生，传统“避风港原则”的粗糙划分已经不能满足需要。随着《民法典》新规出现以及实践中的不断探索，互联网企业积极寻找合理的措施，制定相应的风控体系，才有助于平衡著作权益的保护与互联网企业的发展。

来源：freebuf.com 2020-10-10 08:58:43 by: 数字新基建产业金融