侵权责任法应当规定行政侵权责任

　　侵权责任法草案中专章规定产品责任、环境污染责任以及机动车交通事故责任，以及专家呼吁在侵权责任法草案中专设一条关于行政侵权的条文，不能不说是我国立法传统的反映。

　　侵权责任法应当在第四章即“侵权责任主体的特别规定”中的第一条就规定国家赔偿责任包括行政赔偿责任，规定基本的侵权责任承担规则，表明适用侵权责任法规定的统一的赔偿规则。

　　侵权责任法草案在特殊侵权责任的规定中，没有规定国家行政机关及其工作人员执行职务造成损害的赔偿责任。在人大常委会审议中，有的常委质疑为什么不规定行政侵权责任。对此，应当分析侵权责任法与国家赔偿法的关系，确定在侵权责任法的特殊侵权责任中是否规定行政侵权责任。

　　包括行政侵权责任在内的国家赔偿责任都是侵权责任。

　　在很多学者的眼中，行政侵权责任并不是民法上的侵权责任，而是公法上的责任，而侵权责任是私法责任，因此，公法上的行政侵权责任不能写在侵权责任法中，只要国家赔偿法作出规定就可以了。

　　这种看法并不正确。尽管国家对国家赔偿责任进行专门立法，其中规定行政赔偿责任和冤狱赔偿责任，但是，这并没有改变国家赔偿包括行政赔偿责任的侵权责任性质，行政赔偿责任仍然是私法的侵权责任，其性质并没有因为把它规定在类似于国家法的法律中而有所改变。

　　关于行政侵权责任公法性质抑或私法性质之争，完全是观察方法的不同所致。依照一些公法学者的观点，行政侵权责任是行政机关的责任，是公法规定的责任，当然是公法责任，不能成为私法的侵权责任。而我们认为，行政侵权责任是在公法领域中发生的私法责任，是行政机关基于其实施的具有侵权行为性质的违法行政行为，造成了行政相对人的民事权利损害，构成了对私权利的侵害，依照私法的规定，应当承担侵权赔偿责任。因此，行政侵权行为是发生在公法领域中的私法上的侵权行为。故依照民法的侵权责任法的规定，行政机关所要承担的赔偿责任，就是私法上的侵权责任。

　　行政赔偿责任不仅是公法领域中的私法责任，而且是国家赔偿法规定的冤狱赔偿责任。尽管其发生在国家公权力机构即司法机关在执行职务中，造成了公民的人身自由权等私权利的损害之时应当承担的赔偿责任，其性质仍与行政侵权责任相同。因此，在国家赔偿法中规定的所有的赔偿责任，都是侵权责任。从另一个意义上说，国家赔偿法就是侵权责任法的特别法，国家赔偿法规定的所有的赔偿责任都是侵权赔偿责任，都受侵权责任法的调控。

　　侵权责任法是否规定行政赔偿责任的关键问题。

　　侵权责任法是民法关于违反民事义务造成民事权益损害承担侵权责任的基本法。在国家法律体系中，还有一些其他法律对侵权责任作出具体规定。这些关于侵权责任的法律特别规定有两种形式：一种形式是专门法，专门规定某种特殊侵权责任，例如国家赔偿法是专门规定国家承担侵权责任的特别法;另一种形式是在其他法律中规定的侵权责任特别规范，是在其他非民事法律中规定的侵权责任特别法，例如产品质量法规定的产品责任(该法第41条至第43条等)、道路交通安全法第79条规定的道路交通事故损害赔偿责任、环境保护法以及环境保护特别法如大气污染防治法、水污染防治法、海洋环境污染法等规定的环境污染侵权损害赔偿责任等。这些都是侵权第2页共2页责任法的特别法，都具有法律效力，国家赔偿法是其中之一。

　　在侵权责任法草案中，对于已经有特别法规定的特殊侵权责任，采取的基本做法是，只要侵权责任特别法已经有规定的，侵权责任法只作原则性规定，不再作具体规定。例如，在环境污染侵权责任中，由于环境保护法等环保法已经作了具体规定，因而在侵权责任法草案中规定一章，规定污染环境侵权责任的基本规则，不再作具体规定。由于道路交通安全法第79条对道路交通事故损害赔偿责任已经作了规定，因而专设的机动车交通事故责任一章只是重述了这些规定的原则，同时对道路交通安全法中没有规定的机动车交通事故责任的特殊责任主体问题作出具体规定。对于产品责任，由于产品质量法对其已经作出了具体规定，因此，在侵权责任法草案的产品责任一章，重述了基本规则，补充了具体规则，对已经作出了规定的关于产品、缺陷的侵权责任，不再作出具体规定。这些做法都表明，为了使侵权责任法的篇幅缩短，有特别法规定的特殊侵权责任，侵权责任法并不作具体规定。

　　对此做法，有人提出过质疑：侵权责任法草案第6条已经作出了“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的原则，侵权责任法不再作具体规定。那么，前述三种特殊侵权责任实际上也都已经有法律特别规定，侵权责任法可以不再作具体规定的，但却设专章作出规定，而国家赔偿责任以及其中的行政侵权责任，也都是特殊侵权责任，为什么侵权责任法对此不作原则性规定呢?侵权责任法草案对产品责任、环境污染责任以及道路交通事故责任特别关注，都设专章规定，为什么对行政侵权责任以及国家赔偿责任却不作任何规定呢?很多人认为，侵权责任法对国家赔偿责任以及行政侵权责任，起码也应当有一个原则性的规定。

　　如果是侵权责任法草案对此作出一个条文的原则性规定，就有点像民法通则与国家赔偿法的关系了。民法通则第121条规定了国家机关及其工作人员致人损害责任的原则，国家赔偿法则对行政侵权责任和冤狱赔偿责任作具体规定。如果说比照产品责任、环境污染责任以及道路交通事故责任的做法，采用这种体例，在侵权责任法中规定一条原则，与国家赔偿法相对应，也是顺理成章的。

　　侵权责任法应当作出原则性规定。

　　侵权责任法草案应当实事求是地对待国家赔偿法与侵权责任法之间的关系。国家赔偿法是侵权责任法的特别法。那么，在特别法中已经作出了具体规定的特殊侵权责任，原则上在侵权责任法中可以不作规定，这样可以使立法简洁，还能够避免普通法与特别法发生冲突。

　　但是，基于我国的立法传统做法，对于一个特别的侵权责任尽管在特别法中已经作出了规定，为了强调这种侵权责任的重要性，通常都在普通法中作出一个原则性规定。在侵权责任法草案中专章规定产品责任、环境污染责任以及机动车交通事故责任，以及专家呼吁在侵权责任法草案中专设一条关于行政侵权的条文，不能不说是这种传统的反映。因此，我赞同采取这样的做法。

　　在侵权责任法中规定国家赔偿责任包括行政侵权责任，主要有三点理由：第一，国家赔偿责任包括行政侵权责任是重要的特殊侵权责任类型，规定在侵权责任法中会更加突出其地位，以更好地保护行政相对人的合法民事权利;第二，国家赔偿责任包括行政侵权责任承担责任的主体特殊，一般是国家机关工作人员在执行职务中造成他人损害，即行为人是国家机关工作人员，而承担责任的是国家机关，因此是替代责任，因而有特别强调的必要;第三，由于很多人对国家赔偿责任包括行政赔偿责任的性质有不正确认识，有必要在侵权责任法中强调其侵权责任的性质，形成基本法与特别法的特定关系，对于确定侵权责任，统一适用法律，都具有重要意义。

　　因此，我建议，侵权责任法应当在第四章即“侵权责任主体的特别规定”中的第一条，就规定国家赔偿责任包括行政赔偿责任，规定基本的侵权责任承担规则，表明适用侵权责任法规定的统一的赔偿规则。这在立法上并不麻烦，效果却极为重要，因而侵权责任法草案应当采取这种做法。